Nebentätigkeit

Zulässigkeit

Arbeitsunfähigkeit

Fristlose Kündigung

Klar ist auch: Eine ungenehmigte und nicht genehmigungsfähige Nebentätigkeit kommt nach der Rechtsprechung jedenfalls bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer als ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Dabei ist aber wichtig, dass der Arbeitnehmer auch überhaupt den Arbeitgeber mit dem Sachverhalt konfrontiert, wenn ein sog. Erlaubnisvorbehalt im Vertrag geregelt ist. 

Als wichtiger Grund einer Kündigung geeignet ist ein Sachverhalt, in welchem ein Arbeitnehmer bei einem arbeitsvertraglich vereinbarten Genehmigungsvorbehalt für Nebentätigkeiten, die Genehmigung nicht einholt, wie 2007 vom LAG Rheinland-Pfalz geurteilt wurde. Bei einem Erlaubnisvorbehalt wird dem Arbeitnehmer im Ergebnis nichts anderes angesonnen, als dass er vor Aufnahme einer Nebenbeschäftigung den Arbeitgeber unterrichtet. Verstößt der Arbeitgeber gegen seine Verpflichtung zur Einholung der Genehmigung, liegt eine Pflichtwidrigkeit vor, auch wenn er Anspruch auf deren Erteilung hat. Allerdings ist hier der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, sodass diese schlimme Folge - fristlose Kündigung - nicht immer eintreten muss. 

Die fortgesetzte und vorsätzliche Ausübung offensichtlich nicht genehmigungsfähiger Nebentätigkeiten in Unkenntnis des Arbeitgebers stellt aber regelmäßig bereits ohne das Hinzutreten besonderer Umstände an sich einen wichtigen Grund zur Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB dar (vgl. dazu auch Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Mit einem derartigen Verhalten gibt der Angestellte zu erkennen, dass er jederzeit bereit ist, seine eigenen wirtschaftlichen Interessen über seine Vertragspflichten und die von ihm erwartete, ausschließlich an den Belangen seines Arbeitgebers orientierte Amtsführung zu stellen.

Früher galt bei Angestellten der Bundes-Angestellten-Tarifvertrag (BAT) Anwendung und nun der den diesen ersetzende Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD). Nach § 11 BAT galten für die Nebentätigkeit die für die Beamten jeweils geltenden Bestimmungen sinngemäß. Danach musste die Nebentätigkeit, sofern sie einen gewissen Umfang überstieg, genehmigt werden. Die Genehmigung konnte auch befristet werden oder lief nach gesetzlich festgelegten Fristen aus. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 TVöD sind Nebentätigkeiten nurmehr anzeigepflichtig. Der Arbeitgeber kann die Nebentätigkeit nur untersagen oder mit Auflagen versehen, wenn diese geeignet ist, die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten der Beschäftigten oder berechtigte Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 3 Satz 2 TVöD). 

Die Übernahme von Nebentätigkeiten außerhalb des öffentlichen Dienstes bedarf nach BAT bzw. TVöD grundsätzlich einer vorherigen Genehmigung. Wer darüber nicht verfügt, verletzt damit seine vertraglichen Pflichten in erheblichem Maße und das stellt einen wichtigen Grund zur Kündigung dar.

Arbeitsunfähigkeit

Verrichtet der Arbeitnehmer während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit Nebentätigkeiten, so kann das nach der Rechtsprechung einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn die Nebentätigkeit dem Wettbewerbsinteresse des Arbeitgebers zuwiderläuft, der Arbeitnehmer statt der Nebentätigkeit auch seine Leistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis hätte erfüllen können oder die Nebentätigkeit den Heilungsprozess verzögert. Einmalige oder nur ganz sporadisch ausgeübte reine Freundschaftsdienste im Marktbereich des Arbeitgebers muss der Arbeitgeber aber in der Regel hinnehmen, wenn diese den arbeits- und wertmäßigen Umfang einer geringfügigen Gefälligkeit nicht übersteigen und unentgeltlich durchgeführt wurden.

Wenn die ausgeübte Tätigkeit den Heilungsprozess nicht verzögert, ist sie nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung kann eine zulässige Nebentätigkeit in aller Regel auch während einer Arbeitsunfähigkeit ausgeübt werden (LAG Köln, Urteil vom 7.1.1993, Az.: 10 Sa 632/92).