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Maklercourtage

Maklervertrag

Objektnachweis

Rechtsprechung

Zu der Frage, wie der Makler den Nachweis führen kann, um einen bestehenden Anspruch auf Courtage nach § 652 Abs. 1, S. 1 BGB einzufordern.  

Ein ordnungsgemäßer Nachweis des Maklers im Sinne des § 652 Abs. 1, S. 1 BGB setzt voraus, dass der potentielle Interessent im Nachweiszeitpunkt zum Abschluss des beabsichtigten Vertrages im Grundsatz bereit und in der Lage ist (BGH 141, 40/46) sowie zu Verhandlungen zur Verfügung steht (OLG Oldenburg NJW-RR 97, 887, dieser Fall ist allerdings atypisch): Es fehlt an provisionsbegründender Nachweistätigkeit, wenn ein Makler nach unzureichender Exposebeschreibung einen erbetenen Besichtigungstermin nicht verschaffen konnte. Aber:  

Keine Provisionspflicht entsteht hingegen, wenn das Bemühen des Maklers sich lediglich als in irgendeiner Weise für den Abschluss des Hauptvertrages adäquat ursächlich darstellt, die Gelegenheit, die Gegenstand des Nachweises und des Lohnversprechens war, von dem Kunden also nicht ausgenutzt worden ist, so dass sich auch die Frage nicht stellt, ob zwischen der Maklertätigkeit und der neuen, nicht vom Makler nachgewiesenen Gelegenheit ein Kausalzusammenhang besteht.    

Grundsätzlich setzt ein ordnungsgemäßer Nachweis voraus, dass dem Maklerkunden der Name und die Anschrift des Verkäufers mitgeteilt werden. Eine Ausnahme gilt dann, wenn der Maklerkunde Interesse an diesen Informationen nicht zeigt und dann gezielt am Makler vorbei Namen und Anschrift selbst ermittelt (OLG Hamm - 18 U 20/98). Vermittlungstätigkeit ist die Einwirkung des Maklers auf den zukünftigen Hauptvertragspartner seines Auftraggebers mit dem Ziel der Herbeiführung des Hauptvertrages. Die bloße Organisation eines Besichtigungstermins stellt sich nicht als Einwirkung auf die Willensbildung des Verkäufers dar, an den Auftraggeber des Maklers zu verkaufen.  

Das OLG Hamm geht dabei sehr weit in den Anforderungen an den provisionsbegründenden Nachweis:  

Der provisionsbegründende Nachweis muss so beschaffen sein, dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Nachzuweisen ist nicht ein Objekt, sondern eine Vertragsgelegenheit. Der Immobilienmakler muss daher seinem kaufinteressierten Auftraggeber nicht nur das konkrete Grundstück, sondern auch den Namen und die Anschrift des möglichen Verkäufers zur Kenntnis bringen. Name und genaue Anschrift des Verkäufers sind der Beklagten zu 1) und ihrem Rechtsvorgänger von der Klägerin unstreitig nicht mitgeteilt worden, so das es an einem ordnungsgemäßen Nachweis fehlt.  

Oberlandesgericht Hamm

Das sollte man im Blick auf die aktuelle BGH-Rechtsprechung (BGH - III ZR 52/06) interpretieren, die wiederum sagt:  

Die nach § 652 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB dem Nachweismakler obliegende Leistung besteht in dem "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages" (des sogenannten Hauptvertrages). Damit ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Der Hinweis auf ein mögliches Vertragsobjekt genügt für sich allein nicht. Erforderlich ist, dass der Hauptvertrag sich zumindest auch als Ergebnis einer für den Erwerb wesentlichen Maklerleistung darstellt; es genügt nicht, dass die Maklertätigkeit für den Erfolg auf anderem Weg adäquat kausal geworden ist. Denn der Makler wird nicht für den Erfolg schlechthin belohnt, sondern für einen Arbeitserfolg; Maklertätigkeit und darauf beruhender Erfolgseintritt haben als Anspruchsvoraussetzungen gleiches Gewicht. 

Dementsprechend entsteht ein Provisionsanspruch nicht, wenn der Makler eine tatsächlich bestehende Möglichkeit zum Erwerb eines Objekts nachweist, diese Gelegenheit sich aber zerschlägt, weil der Eigentümer die Verkaufsabsicht endgültig aufgegeben oder sich für einen anderen Interessenten entschieden hat, diese Verkaufsgelegenheit dann aber später unter veränderten Umständen neu entsteht und nunmehr von dem Kunden ohne Hinweis des Maklers genutzt wird (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 1990 - IV ZR 337/88 - und vom 20. März 1991 - IV ZR 93/90).  

Letztlich meint der BGH, dass eine Kausalität, die zum Vertragsschluss führt, auf anderem Wege entsteht, sodass die Maklertätigkeit im Prinzip auch „weggedacht“ werden kann, ohne dass sich etwas an dem Ergebnis verändert. Nun war natürlich die Zäsur in dem vom BGH entschiedenen Fall sehr weitgehend: Demnach kann nach Abschluss eines notariellen Kaufvertrags mit einem anderen Interessenten im Allgemeinen von einer (weiter bestehenden) Verkaufsbereitschaft des Eigentümers nicht mehr gesprochen werden. 

Der BGH (BGH - III ZR 52/06) hat auch erörtert, ob etwas anderes zu gelten haben, wenn das „Objekt noch nicht endgültig vom Markt und der Verkäufer immer noch latent verkaufsbereit“ ist. Aktuell - 10.02.2006 - dazu OLG Düsseldorf (I-7 U 139/05):  

Ist die Vertragsgelegenheit, die der Makler nachgewiesen hat, nicht dieselbe, die der Kunde ausgenutzt hat, so ist eine Nachweisprovision bereits wegen fehlenden Nachweises nicht verdient. Der Umstand, dass die Bemühungen des Maklers in irgendeiner Weise für den Abschluss des Hauptvertrages adäquat ursächlich waren, genügt zur Entstehung des Provisionsanspruchs nicht, wenn die Gelegenheit, die Gegenstand des Nachweises (und des Lohnversprechens) war, nicht vom Kunden ausgenutzt worden ist (BGH, NJW-RR 1990, 1008; BGH, NJW-RR 1991, 950, 951). Die Frage, ob zwischen der Maklertätigkeit und der Ausnutzung der neuen, nicht vom Makler nachgewiesenen Gelegenheit ein Kausalzusammenhang besteht, stellt sich in diesem Falle nicht.  

Alles, was den Sinneswandel der Vertragsparteien klar als Unterbrechung der Kausalkette darstellt, ist für den jeweiligen Fall erheblich - Vgl. auch diese BGH-Rechtsprechung (BGH - IV ZR 93/90):

„Der Makler, der einem Kaufinteressenten ein Haus benennt, das gar nicht zum Verkauf steht, hat keinen Nachweis im Sinne des § 652 BGB erbracht; er kann deshalb auch dann keine Provision verlangen, wenn sich der Eigentümer später zu einem Verkauf entschließt und der Interessent diese Möglichkeit ausnutzt.“

Der Makler, der einem Kaufinteressenten ein Haus benennt, das gar nicht zum Verkauf steht, hat keinen Nachweis im Sinne des § 652 BGB erbracht; er kann deshalb auch dann keine Provision verlangen, wenn sich der Eigentümer später zu einem Verkauf entschließt und der Interessent diese Möglichkeit ausnutzt. Hier  bestand zwar eine Verkaufsabsicht, aber die Vorstellung, die der Makler gegenüber den Interessenten auslöste, war so, dass die Verkaufsinteressenten den zwingenden Eindruck haben musste, das Objekt wäre demnächst verkauft. Insofern lässt sich vortragen, dass sie daran jedenfalls kein Interesse mehr hatten, da sie ja noch weiter suchen wollten. Allerdings ist die Argumentation auch nicht ganz zwingend, wenn man dieses Zitat des BGH aufnimmt, vgl. insoweit BGH (IV ZR 93/90): 

Zur Annahme einer Kaufgelegenheit genügt es nicht, dass der Eigentümer des Objekts die rechtliche Möglichkeit hat, dieses an den Maklerkunden zu veräußern. Entscheidend ist vielmehr seine Verkaufsbereitschaft. Ebenso wenig ist in diesem Zusammenhang erheblich, ob der Kunde nach Ablehnung seines ersten Kaufangebots das Interesse am Erwerb des Hauses verloren hatte. Für die Entscheidung der Frage, ob die Gelegenheit, die der Maklerkunde ausgenutzt hat, dieselbe ist wie die, die der Makler nachgewiesen hat, kommt es nicht auf die Einstellung des Kunden, sondern auf die des Verkäufers an.  

Das wiederum kann so gelesen werden, dass der Sinneswandel der potentiellen Käufer weniger beachtlich ist, ändert aber natürlich auch nichts an der nach unserer Auffassungen fehlenden Konkretisierung der Vertragsmöglichkeit.    

Zur Frage, ob es an dem Zusammenhang fehlt zwischen Nachweis des Maklers und späterem Kauf:  

An der Identität fehlt es, wenn sich die Verhandlungen zunächst zerschlagen, der Auftraggeber und die nachgewiesene Person aber später auf Grund geänderter Umstände, unabhängig von der Tätigkeit des Maklers, neue Verhandlungen aufnehmen (OLG Bamberg, NJW-RR 98, 565; OLG Ffm., MDR 99, 351, wenn der Verkäufer seine Verkaufsabsicht aufgegeben hatte).  Das gilt, wenn die nachgewiesene Person ihre Absicht zum Abschluss des Hauptvertrages aufgibt, später aber dann doch abschließt. (Ein Grundstückskaufvertrag ist nicht (mehr) als Erfolg der Nachweistätigkeit des Immobilienmaklers anzusehen, wenn der Kaufvertrag zwei Jahre nach dem Nachweis des Kaufinteressenten mit einem deutlich herabgesetzten Kaufpreis (hier: 350.000 DM statt 450.000 DM) zustande kommt, so dass für den Verkauf keine Nachweismaklerprovision anfällt.)).

Soweit Kaufpreisdifferenzen als veränderliche Umstände herangezogen werden, ist aber Vorsicht geboten:    

Vgl. OLG Bamberg - 4 U 134/97: Diese Differenz im Kaufpreis des zu vermittelnden Geschäftes und des dann tatsächlich abgeschlossenen Geschäftes ist derart erheblich, dass von der erforderlichen "inhaltlichen Identität" zwischen den beiden Geschäften – auch bei der hier gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise – schlichtweg nicht mehr gesprochen werden kann. Dabei verkennt der Senat keineswegs, dass von den vorstehend genannten Grundsätzen Abweichungen möglich sind. Dies ist dann der Fall, wenn der tatsächlich abgeschlossene Hauptvertrag zwar inhaltlich von dem abweicht, der Gegenstand des Maklervertrages war, der Maklerkunde mit ihm aber wirtschaftlich den gleichen Erfolg erzielt. Insbesondere wird die inhaltliche Identität nicht dadurch in Frage gestellt, dass der gegenüber dem Maklerangebot vereinbarte Kaufpreis infolge weiterer Vertragsverhandlungen eine Änderung erfahren hat. Von einer derartigen, durch Preisverhandlungen bedingten Abweichung kann vorliegend aber nicht die Rede sein.  

Maßgebende Voraussetzung ist nach dem OLG Bamberg für die Entstehung der Provisionspflicht des Maklerkunden ist, dass sein Vertragsschluss sich als Verwirklichung einer Gelegenheit darstellt, die bei wertender Betrachtung unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung als identisch mit der vom Makler nachgewiesenen Gelegenheit zum Vertragsschluss anzusehen ist. Dabei muss man sagen, dass dieses Kriterium „wertende Betrachtung“ diffus ist und genau die Unsicherheiten begründet, die dadurch behoben werden sollen.  

Dabei ist weiterhin noch auf eine Entscheidung des OLG München (19 U 1538/93) hinzuweisen: 

Die für den Anfall einer Maklerprovision des Immobilienmaklers zu fordernde Ursächlichkeit der Nachweistätigkeit für den Abschluss des Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung ist nicht gegeben, wenn der Makler dem Verkäufer einen Kaufinteressenten zuführt (der nachdem er von einem Kauf zunächst Abstand genommen hat, später die Wohnung erwirbt), dabei aber dessen Namen und Anschrift dem Käufer nicht mitteilt.  

Allerdings ist der Leitsatz etwas unklar und wohl so zu interpretieren, dass dem Käufer Name und Anschrift des Verkäufers nicht bekannt sind, was allerdings mit der Formulierung, „einen Kaufinteressenten zuführt“ nicht harmoniert. Letztlich geht es dem OLG München wohl darum, dass eben der Nachweis nicht komplett ist, wenn Namen und Anschrift fehlen. 

Ist die Vertragsgelegenheit, die der Makler nachgewiesen hat, nicht dieselbe, die der Kunde ausgenutzt hat, so ist die Klage auf Nachweisprovision bereits wegen fehlenden Nachweises abzuweisen. Der Umstand, dass die Bemühungen des Maklers in irgendeiner Weise für den Abschluss des Hauptvertrages adäquat ursächlich waren, genügt zur Entstehung des Provisionsanspruchs nicht, wenn die Gelegenheit, die Gegenstand des Nachweises (und des Lohnversprechens) war, nicht vom Kunden ausgenutzt worden ist (Senatsurteil vom 15.6.1988 aaO). Die Frage, ob zwischen der Maklertätigkeit und der Ausnutzung der neuen, nicht vom Makler nachgewiesenen Gelegenheit ein Kausalzusammenhang besteht, stellt sich in diesem Falle nicht. Allenfalls dann, wenn der frühere Nachweis als eine für den Erwerb wesentliche Maklerleistung angesehen werden kann, käme ein Provisionsanspruch in Betracht (BGH - IV ZR 93/90).  

Der Makler trägt die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des Anspruchs auf Courtage. Allerdings ergeben sich für ihn einige Beweiserleichterungen: So wird die Tätigkeit des Maklers als kausal für den Abschluss des Vertrages vermutet, wenn dieser in angemessener Zeit nach Beendigung seiner Tätigkeit abgeschlossen wird. Teils werden drei Monate nach Beendigung der Maklertätigkeit angesetzt (OLG Frankfurt, NJW-RR 04, 704): Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Nachweis und Kauf begründet die Vermutung der Ursächlichkeit. Liegen zwischen dem Nachweis und dem Abschluss des Kaufvertrages 15 Monate, so ist ein enger zeitlicher Zusammenhang in diesem Sinne nicht gegeben.    

Das OLG Bamberg - 4 U 74/02 hat diesen Hintergrund bzw. die ratio legis noch mal beleuchtet, der/die eben darin besteht, dass der Makler nicht in seiner Leistung verkürzt wird:  

An die Überzeugung davon, dass der Verkaufs- bzw. Erwerbswille tatsächlich aufgegeben worden ist, sind zur Vorbeugung gegen Missbrauchsfälle hohe und strenge Anforderungen zu stellen. Maßgeblich kommt es wohl darauf an, inwieweit diese endgültige Willensaufgabe durch konkrete Fakten und Vorgänge untermauert ist.

Der Provisionsanspruch des Nachweismaklers setzt voraus, dass der Makler seinem Kunden eine Mitteilung macht, die ihn in die Lage versetzt, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag (Grundstückskaufvertrag) mit einer auch vertragsbereiten Gegenpartei einzutreten. An letzterem fehlt es, wenn der Vertragspartner seinen Entschluss, einen Vertrag über das Objekt abzuschließen, (zwischenzeitlich) endgültig aufgegeben hat.  

Demgegenüber trägt der Auftraggeber die Beweislast für Umstände, aus denen sich ausnahmsweise die fehlende Kausalität ergibt (OLG Zweibrücken NJW-RR 99, 1502):

Bei einem Vermittlungsauftrag reicht es in der Regel für die Annahme der Kausalität aus, dass die Tätigkeit des Maklers die Abschlussbereitschaft des Käufers irgendwie gefördert hat, also mitursächlich geworden ist. Mitursächlichkeit ist auch dann zu bejahen, wenn die vom Makler vermittelten Verhandlungen zunächst scheitern, später jedoch unter Ausschaltung des Maklers erfolgreich zu Ende geführt werden. Eine Unterbrechung der Kausalität und damit ein Wegfall des Provisionsanspruchs kommt nur dann in Betracht, wenn der Hauptvertrag völlig unabhängig von der Tätigkeit des ersten Maklers oder aufgrund einer anderen Entwicklung zustande gekommen ist. Der Auftraggeber ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der tatsächliche Vertragsschluss aufgrund neuer Verhandlungen zustande gekommen ist, und die Ersttätigkeit des beauftragten Maklers auf den Abschluss des Hauptvertrages nicht mehr fortgewirkt hat. In der Regel ist die Grenzlinie dort zu ziehen, wo die Verhandlungen des Auftraggebers mit dem potentiellen Interessenten endgültig und absolut gescheitert sind und erst völlig neue Verhandlungen zum Erfolg geführt haben, wobei an die Unterbrechung der Kausalität strenge Anforderungen zu stellen sind (So der Bundesgerichtshof und diverse Oberlandesgerichte) und der Auftraggeber für die Tatsache darlegungs- und beweispflichtig ist, dass der tatsächliche Vertragsabschluss aufgrund neuer Verhandlungen zustande gekommen ist und die Ersttätigkeit des ursprünglich beauftragten Maklers auf den Abschluss des Hauptvertrages nicht mehr fortgewirkt hat (BGH Betriebsberater 88, 1623). Das gilt jedenfalls dann, wenn zwischen der ersten Tätigkeit des Maklers und dem Abschluss des Kaufvertrages nur eine Zeitspanne von wenigen Wochen liegt.

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