Maklercourtage

Vorkenntnis

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Mitunter heißt es „qualifizierter Alleinauftrag“. Was bedeutet das? Welche Verpflichtung geht man ein? Im Falle des qualifizierten Alleinauftrages schuldet der Auftraggeber während der Laufdauer sowohl den Verzicht auf die Konkurrenztätigkeit anderer Makler als auch den auf das Eigengeschäft. Solche Verträge enthalten oft die Klausel, dass der Auftraggeber Interessenten, die sich direkt mit ihm in Verbindung setzen, dem Makler zuzuführen habe. Das ist eine sog. "Hinzuziehungsklausel", um zu verhindern, dass es zu Eigengeschäften kommt, die den Makler leer ausgehen lassen. Würde man also hier das Grundstück an den Interessenten übertragen, verstößt das dem Wortlaut nach gegen den Auftrag. Bejaht man das, könnte der Makler ggf. einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung geltend machen, wenn das Geschäft als Eigengeschäft an ihm „vorbei läuft“. Entscheidend ist immer, ob solche Klauseln wirksam sind. Der alleinbeauftragte Makler kann nicht in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen erreichen, dass ihm der Auftraggeber die volle Provision auch dann schuldet, wenn er während der Bindung an den Alleinauftrag das gewünschte Geschäft ohne Hinzuziehung des Maklers abschließt, wie der BGH schon 1973 festgestellt hat. Hier stellt sich also die Frage, ob es Allgemeine Geschäftsbedingungen sind oder individuelle Vereinbarungen ausgehandelt wurden.   

Aushandeln bedeutet nach feststehender höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht nur Verhandeln. Bloße Erläuterungen und Darlegungen über den Inhalt genügen nicht, selbst wenn die Regelung dann den Vorstellungen des Vertragspartners entspricht. "Vielmehr kann von Aushandeln nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen AGB enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen." (So Thüringer Oberlandesgericht im Jahre 2004).   

Etwas anderes würde nur gelten, wenn der gesetzliche Tatbestand vorgestellt wird und sodann die Klauseln zwischen Makler und Auftraggeber einvernehmlich aufgesetzt worden wären. Beim einfachen" Makleralleinauftrag steht dem Auftraggeber weiterhin das Recht zu, Eigengeschäfte provisionsfrei zu schließen (h.M.). Dies folgt aus der auch beim Alleinauftrag grundsätzlich weiter bestehenden Abschlussfreiheit des Auftraggebers. Es liegt deshalb im Regelfall kein Missbrauch der Abschlussfreiheit vor, wenn der Auftraggeber beim "einfachen" Alleinauftrag ein Eigengeschäft tätigt.

Weiterhin stellt sich nach unserer Ausgangsüberlegung noch die Frage, wie die Vorkenntnis des Kaufinteressenten und das Wiedererkennen des Grundstücksobjekts in der Zeitung einzuschätzen ist. Ist er einer Courtageforderung eingesetzt? Vorkenntnis schützt nicht per se vor der Courtageforderung. Eine relevante, d.h. einen Objektnachweis durch den Makler ausschließende Vorkenntnis des Käufers ist dann nicht anzunehmen, wenn dieser etwa aufgrund eines Werbeschildes auf dem Grundstück durch einen Bekannten auf die Verkaufsabsicht des Eigentümers aufmerksam gemacht worden ist. Wenn dem Kunden das Objekt und die Möglichkeit zum Vertragsschluss schon anderweitig bekannt war, verdient sich der Makler aber erst dann seine Provision, wenn er zusätzliche Informationen geliefert hat, z.B. wenn der Käufer erst aufgrund des Maklerexposes maßgebliche Einzelheiten über das Objekt, wie Grundstücksgröße, Grundstücksbreite, bebaubare Fläche, Bebaubarkeit und Kaufpreis, erfahren hat.  

Wenn man mit dem Makler eine Besichtigung durchführt und dadurch nähere Objektkenntnis erhält, kann das einen Provisionsanspruch begründen. Das ist eine Tatfrage. Die Testfrage, die man sich hier im Blick auf einen möglichen Prozess vorlegen muss, ist, ob eine (irgendeine!) Nachweisleistung des Maklers jedenfalls mitursächlich für den Abschluss des Hauptvertrags war. Es genügt, dass der Makler durch seine Leistung dem Auftraggeber den Anstoß gab, sich konkret um den Vertragsabschluss über das in Rede stehende Objekt zu bemühen, wie der BGH entschieden hat. Ein Nachweismaklervertrag ist auch bei Vorkenntnis des Interessenten von dem streitigen Objekt zustandegekommen, wenn der Makler dem Interessenten telefonisch eine Innenbesichtigung angeboten hat und der Interessent in Kenntnis der Provisionspflichtigkeit dieses Angebot durch die Teilnahme an der Besichtigung stillschweigend angenommen hat. Bringt der Kunde bei der ersten Kontaktaufnahme mit dem Makler allerdings zum Ausdruck, dass er die Maklerdienste in Anspruch nehmen will, obwohl er das Objekt bereits kennt, kommt im Zweifel nicht ein auf eine Nachweis- sondern ein auf eine Vermittlungstätigkeit gerichteter Maklervertrag zustande.  

Wer sich auf eine Zeitungsanzeige hin an einen Makler wendet, um weitere Informationen zu erhalten, erklärt damit nach der Rechtsprechung noch nicht schlüssig, dass er bei Abschluss des Kaufvertrages (Hauptvertrages) an den Makler eine Provision zahlen will. Nennt der Makler nur den Kaufpreis und die nach seiner Meinung zu zahlende Maklerprovision, so wird für den Interessenten nicht deutlich, dass der Makler damit einen Auftrag auf Abschluss eines Maklervertrages abgeben will. Für ihn stellt es sich vielmehr so dar, dass der Makler ihm die Konditionen nennt, zu denen er den Kaufvertrag abschließen soll, hat das OLG Celle dazu ausgeführt. Grundsätzlich macht der Umstand, dass ein Objekt inseriert ist, dieses aber nicht makleruntauglich. Ein Maklervertrag kommt in der Regel also schon dadurch wirksam zustande, dass sich ein Kunde Maklerdienste gefallen lässt – auch wenn er eine Vorkenntnis hatte.    

b. Wenn der Makler einen Alleinauftrag von einem Grundstücksverkäufer hatte und im Expose ausdrücklich auf die Provisionspflicht des Käufers hingewiesen hat, wird dadurch in aller Regel auch die Provisionspflicht des Käufers begründet. Jedoch ist ein Maklervertrag dann nicht wirksam zustande gekommen, wenn der Kaufinteressent auf das eindeutige Provisionsverlangen des Maklers ausdrücklich die Provisionszahlung ablehnt. Insofern trägt aber der Kaufinteressent die Beweislast. Denn Dreh- und Angelpunkt ist nach der Rechtsprechung immer ein ausdrückliches und eindeutiges Provisionsverlangen.  

Der Maklervertrag kann auch konkludent bzw. stillschweigend mit dem Kaufinteressenten zustande kommen. Spätestens mit der gemeinsamen Besichtigung des streitgegenständlichen Mietobjekts kann der Interessent das Angebot auf Abschluss des Maklervertrages jedenfalls stillschweigend annehmen. Insoweit kann dann sogar offen bleiben, ob nicht im Hinblick auf diesen Umstand ein Vertragsschluss auch ohne die Übersendung des Angebotes seitens des Maklers zustande gekommen wäre.  

Hat der Makler aber für den Kaufinteressenten keinerlei relevante Leistung erbracht – das können auch vergleichsweise marginale Dienste sein – und kann der Kaufinteressent auch nach den genannten Kriterien den Auftrag bestreiten, muss man keine Angst haben, das Eigengeschäft zu tätigen. Allerdings ist, wie wir sehen, die Rechtsprechung durchaus kasuistisch, sodass mitunter Vorsicht geboten sein kann.  

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