Kündigungsschutz

in

Kleinbetrieben

Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

Ist man rechtlos, wenn man diese Voraussetzungen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht erfüllt bzw. der Betrieb, in dem man arbeitet, zu wenige Mitarbeiter hat? 

Zur Berechnung erklärt das BAG: Der Erste Abschnitt des KSchG findet gemäß § 23 Abs. 1 KSchG nur Anwendung, wenn im Betrieb zum Kündigungszeitpunkt entweder mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind oder mehr als fünf (Alt-) Arbeitnehmer, die bereits am 31. Dezember 2003 im Betrieb beschäftigt waren. Bei der Berechnung des abgesenkten Schwellenwertes des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG zählen nur die (Alt-)Arbeitnehmer, die bereits am 31. Dezember 2003 im Betrieb beschäftigt waren. Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene (Alt-)Arbeitnehmer werden bei der Berechnung nicht berücksichtigt.

Das Kündigungsschutzgesetz gilt nicht für Betriebe, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden. Die Kündigung eines Arbeitnehmers in einem Kleinbetrieb kann daher nur in seltenen Ausnahmefällen nach "Treu und Glauben" unwirksam sein. So lange die Gründe plausibel sind, ist hier eine Kündigung problemlos möglich. 

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, 2 AZR 672/01 - alte Regelung: fünf oder weniger Arbeitnehmer) befasste sich mit dem Fall eines Kundendienstmonteurs in einem Elektrofachhandel. Neben ihm beschäftigte der Arbeitgeber noch einen Lagerarbeiter, einen Auslieferungsfahrer und einen als Monteur und Verkäufer beschäftigten Kollegen. Als dem Kläger aus betrieblichen Gründen gekündigt wurde, war nach seiner Ansicht das gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme verletzt.

Das BAG entschied, dass ein Schutz gekündigter Arbeitnehmer zwar auch in Kleinbetrieben möglich sei, die nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfallen. Eine solche Kündigung könne gegen "Treu und Glauben" verstoßen. Dazu müsse allerdings schon auf den ersten Blick erkennbar sein, dass der Arbeitgeber ohne entgegenstehende betriebliche Interessen einem Arbeitnehmer kündigt, der erheblich schutzwürdiger als vergleichbare nicht gekündigte Arbeitnehmer ist. Allein in diesem Fall sei die Kündigung rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam. Im zu entscheidenden Fall erkannte das BAG diese Umstände nicht. Die im Betrieb verbliebenen Arbeitnehmer übten andere Tätigkeiten als der Gekündigte aus und waren daher mit ihm nicht vergleichbar.

Eine weitere Entscheidung - Urteil des BAG vom 28.08.2003 - 2 AZR 333/02: Die Vorschrift des § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Eine Kündigung verstößt deshalb in der Regel nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Es geht vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, z.B. vor Diskriminierungen iSv. Art. 3 Abs. 3 GG (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169). Schließlich darf auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben (BAG-Rechtsprechung). Der Vorwurf willkürlicher, sachfremder oder diskriminierender Ausübung des Kündigungsrechts scheidet dagegen aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 360/99 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 14 = EzA BGB § 242 Kündigung Nr. 4). Die gebotene Berücksichtigung des durch langjährige Beschäftigung entstandenen Vertrauens erfordert, dass der Grund für Kündigungen gegenüber langjährig beschäftigten Arbeitnehmern auch angesichts der Betriebszugehörigkeit "einleuchten" muss. Es kann deshalb als treuwidrig zu werten sein, wenn der Arbeitgeber die Kündigung auf auch im Kleinbetrieb eindeutig nicht ins Gewicht fallende einmalige Fehler eines seit Jahrzehnten beanstandungsfrei beschäftigten Arbeitnehmers stützen will. Dagegen ist die Auffassung der Revision, allein die Betriebszugehörigkeit von fünfundzwanzig Jahren führe bereits zur Anwendung der nach dem Kündigungsschutzgesetz geltenden Maßstäbe, unzutreffend (vgl. auch BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 579/99 - BAGE 97, 141). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer. Allerdings ist der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Arbeitnehmers auch im Prozessrecht zu gewährleisten. Deshalb gelten insoweit die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast (BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - BAGE 97, 92). Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer nicht oder nicht nur einen Auswahlfehler des Arbeitgebers geltend macht, sondern die Kündigung nur oder auch aus anderen Gründen für treuwidrig hält. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, der die Gründe, die zu seiner Kündigung geführt haben, oft nicht kennt, nur einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Das ist beispielsweise der Fall, wenn aus dem Vorbringen des Klägers auf den ersten Blick ein schwerer Auswahlfehler erkennbar ist (BAG 6. Februar 2003 - 2 AZR 672/01 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 30, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Die Treuwidrigkeit kann sich aber auch aus anderen Gesichtspunkten ergeben. Der Arbeitgeber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert auf den Vortrag des Arbeitnehmers einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt er dieser sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Trägt der Arbeitgeber hingegen die betrieblichen, persönlichen oder sonstigen Gründe vor, die den Vorwurf der Treuwidrigkeit ausschließen, so hat der Arbeitnehmer die Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung dennoch ergeben soll, zu beweisen (BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - BAGE 97, 92 mwN).

Auslöser für die Kündigung war nach dem Vorbringen des Beklagten unter anderem der Arbeitsausfall des Klägers. Das ist arbeitsrechtlich zulässig. Die Kündigung wird auch nicht dadurch treuwidrig, dass die Aushändigung des Kündigungsschreibens unter Umständen mit einer verbalen Auseinandersetzung der Parteien verbunden war. Ein etwaiger verbaler Streit zwischen den Parteien war nicht der Auslöser der Kündigung, mithin nicht der Kündigungsgrund. Er stellt allenfalls die Begleitumstände bei Gelegenheit der Übergabe des Kündigungsschreibens dar.  

Mandantenerhebungsbogen Arbeitsrecht

Im Prozess hat der Arbeitnehmer  seine Kündigungsüberlegungen näher konkretisiert, dass er den zeitlichen Umfang der in der Vergangenheit zu verzeichnenden Fehlzeiten zusammenfasste und auf die fehlende Personal- und Finanzdecke in seinem Kleinbetrieb verwies, um die betrieblichen Belastungen aus dem so häufigen Fehlen einer seiner Bürokauffrauen zu kompensieren. Die Klägerin hatte schon nach kurzer Zeit an insgesamt 38 Arbeitstagen gefehlt. Der Arbeitgeber verwies auf die von ihm vor Ausspruch der Kündigung angestellte Prognose, wonach er auch in Zukunft mit vergleichbaren Ausfallzeiten gerechnet habe. Ob die Prognose dem strengen Maßstab des § 1 KSchG genügt hätte, insbesondere unter Berücksichtigung des Einwandes der Klägerin standgehalten hätte, wonach die häufigen Erkrankungen sowohl bei ihr als auch bei ihrem Kind trennungsbedingt und damit nur vorübergehender Natur gewesen seien, muss das Gericht nicht untersuchen. 

Das genannte Motiv für die Kündigung stellt einen typischen Anlass für eine krankheitsbedingte Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen dar, ohne dass der Kleinbetrieb aber den Kündigungsbeschränkungen des § 1 Abs. 2 KSchG unterläge. Darüber hinaus war die Kündigung auch im Ergebnis der Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht willkürlich oder sachfremd. Zugunsten der Arbeitnehmerin war zu berücksichtigen, dass sie sich in einer außerordentlich angespannten gesundheitlichen und familiären Situation befand, in der sie der Verlust des Arbeitsplatzes ganz besonders hart treffen würde. Andererseits sind die betrieblichen Belange des Arbeitgebers zu berücksichtigen, wonach größere Betriebe über bessere Möglichkeiten verfügen, solche besonderen persönlichen Situationen eines Arbeitnehmers aufzufangen und mithilfe größerer Personal- und Finanzressourcen jedenfalls über einen längeren Zeitraum zu kompensieren. Gegen überwiegende Interessen der Arbeitnehmerin sprachen aber nach Auffassung des Gerichts nicht nur die umfangreichen Fehlzeiten in der Vergangenheit, sondern auch der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigung noch kein ganzes Jahr bestanden hat. Zwischen den Parteien bestand damit noch kein über einen längeren Beschäftigungszeitraum gewachsenes enges Treue- und Fürsorgeverhältnis, das die Kündigung ggf. trotz der negativen Gesundheitsprognose des Beklagten als willkürlich, sachfremd oder diskriminierend erscheinen ließe.

Bei mehr als fünf Beschäftigten im Kündigungszeitpunkt müssen Arbeitgeber die Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes beweisen

Der Kläger war seit Oktober 2001 in dem Gartenbauunternehmen des Beklagten beschäftigt. Der Beklagte hatte das Unternehmen im März 2001 gegründet. Die Zahl seiner Mitarbeiter nahm zunächst kontinuierlich zu und belief sich im Oktober und November 2001 auf sechs Arbeitnehmer. Bis März 2002 ging die Beschäftigtenzahl bis auf drei Mitarbeiter zurück. Dann stieg die Beschäftigtenzahl wieder an und belief sich Mitte April 2002 auf fünf und anschließend auf sechs vollzeitbeschäftigte Mitarbeiter. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 3.6.2002 zum 15.6.2002. Mit der hiergegen gerichteten Kündigungsschutzklage machte der Kläger geltend, dass kein Kündigungsgrund im Sinn von § 1 KSchG vorliege.  Das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar, weil der Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung sechs Mitarbeiter beschäftigt habe. Der Beklagte machte dagegen geltend, dass es sich hierbei nicht um die regelmäßige Beschäftigtenzahl gehandelt habe. Die Beschäftigtenzahlen in den Monaten Oktober und November 2001 sowie im Mai und Juni 2002 seien für den Betrieb nicht repräsentativ. 

Das ArbG wies die Klage ab; das LAG gab ihr statt. Die hiergegen gerichtete Revision des Beklagten beim Bundesarbeitsgericht hatte keinen Erfolg (BAG 24.2.2005, 2 AZR 373/03). Die Kündigung ist unwirksam und hat daher das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht beendet. Sie ist sozialwidrig im Sinn von § 1 Abs.1 KSchG, weil kein Kündigungsgrund vorliegt. Das Kündigungsschutzgesetz ist auch anwendbar. Die Voraussetzungen der Kleinbetriebsklausel, wonach das Kündigungsschutzgesetz nicht für Betriebe mit in der Regel fünf oder weniger Beschäftigten gilt, sind nicht erfüllt. Es fehlt insoweit an einem hinreichend substantiierten Sachvortrag des Beklagten. Grundsätzlich trägt zwar der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes. Ist aber unstreitig oder hat der Arbeitnehmer substantiiert dargelegt, dass zum Kündigungszeitpunkt mehr als fünf Arbeitnehmer in dem Betrieb beschäftigt waren, so muss der Arbeitgeber substantiiert darlegen und beweisen, dass dieses Ergebnis zufällig ist und regelmäßig - bezogen auf die Vergangenheit und vor allem für die Zukunft - weniger Beschäftigte im Betrieb tätig waren beziehungsweise wieder sein werden. Im Streitfall hat der Beklagte im Kündigungszeitpunkt mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, was für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes spricht. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht im Einzelnen vorgetragen, dass die Beschäftigtenzahl zum Kündigungszeitpunkt zufällig und nicht repräsentativ war. Es fehlt vor allem an einem substantiierten Vortrag zur künftigen Beschäftigungsentwicklung.