Scheinselbständigkeit 

Arbeitnehmerüberlassung

Statusklage

Kündigungsschutzklage

Clearing-Stelle 

Was nun in Ihrem Vertrag oder Auftrag steht, ist nicht entscheidend für die juristische Kategorisierung. Für die juristische Einschätzung ist eine von den Vertragschließenden gewählte Bezeichnung oder von ihnen gewünschte Rechtsfolge, die dem Geschäftsinhalt in Wahrheit nicht entspricht, nicht erheblich. Maßgeblich ist vielmehr, wie die Vertragsbeziehung nach ihrem wirklichen Geschäftsinhalt objektiv einzuordnen ist. Die frühere Vermutungsregelung nach § 7 Abs. 4 Sozialgesetzbuch (SGB) IV gibt es seit 2003 nicht mehr, sodass es nun auf eine Gesamtbetrachtung der Verhältnisse ankommt. 

Die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Dieses Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Häufig tritt auch eine fachliche Weisungsgebundenheit hinzu, sie ist andererseits für Dienste höherer Art nicht immer typisch. Die Art der Tätigkeit kann es mit sich bringen, dass dem Dienstverpflichteten ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit verbleibt. Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters (Dienstvertrag) somit im Wesentlichen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in welcher der zur Dienstleistung Verpflichtete jeweils steht. Wenn der Auftragnehmer etwa als GmbH, KG oder OHG konstruiert ist, schließt dies ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich aus.

Bei von Anfang an begrenzten Tätigkeiten für einen Auftraggeber liegt grundsätzlich noch keine dauerhafte Tätigkeit vor, solange die Begrenzung ein Jahr nicht überschreitet. Das kann auch schon mal bei längeren Projektzeiten darüber hinausgehen. 

Wirksame Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass diese vorübergehend erfolgen soll (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Dies ist nach neuerer Rechtsprechung des LAG Baden-Württemberg regelmäßig nicht anzunehmen, wenn ein Entleiher Stellenausschreibungen für unbefristete Arbeitsverhältnisse schaltet, auch wenn er erwähnt, dass die Einstellung durch die verleihenden Personaldienstleister erfolgen soll. Rechtsfolge unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung ist auch im Falle nicht vorübergehender Überlassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG analog)

Die Konstruktion ist so, dass beispielsweise ein großes IT-Unternehmen IT-Sachbearbeiter bei sich arbeiten lässt, die von einem Leiharbeitsunternehmen bzw. einer Dienstleistungsgesellschaft eingestellt wurden.  Als Tatbestandsmerkmal einer Arbeitnehmerüberlassung schränkt das Erfordernis der vorübergehenden Überlassung die Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung ein. Das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend“ stellt klar, dass bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung an einen Dritten die Voraussetzungen einer Arbeitsvermittlung erfüllt sind und stellt daher ein Kriterium bei der Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung zur Verfügung. Eine Arbeitnehmerüberlassung ist bei bestehendem Dauerbeschäftigungsbedarf des Entleihers ausgeschlossen. Besteht beim Entleiher ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf ist Arbeitnehmerüberlassung unzulässig.

Eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung setzt nach dieser Rechtsprechung voraus, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit des Arbeitnehmers vor und nach dem Einsatz beim Dritten im verleihenden Arbeitgeberbetrieb verbleibt. Dies ist nicht der Fall, wenn die beim Entleiher wahrgenommenen Arbeiten bei einer direkten Einstellung durch den Entleiher eine Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen würde. Der dauerhaft geplante Arbeitseinsatz ergibt sich etwa, wenn während eine mehrjährigen Zeitraum keine anderen Einsatzstellen zugewiesen wurden. Die Rechtsfolge der unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung kann nach dieser Rechtsprechung nur darin bestehen, dass in richtlinienkonformer Auslegung des Gesetzes über eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG die für den Fall der Überlassung ohne Erlaubnis vorgesehene Rechtsfolge der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zur Anwendung kommt. 

Hat ein künstlerischer Theaterleiter die von ihm geschuldeten Tätigkeiten in eigener Person zu erbringen und setzt die Durchführung der vereinbarten Arbeitsaufgaben zwangsläufig eine umfassende Eingliederung in die betrieblichen Abläufe des Vertragspartners voraus, so ist regelmäßig vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses jedenfalls dann auszugehen, wenn auch die übrigen Vertragsbedingungen (z. B. Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen, Urlaubsgewährung etc.) den Willen der Parteien zum Abschluss eines Arbeitsvertrages belegen. (Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern 2013)

Fotografen und Selbstständigkeit 

Die von Fotografen erbrachten Leistungen können sowohl Gegenstand eines Arbeitsverhältnisses als auch eines freien Dienstverhältnisses oder Werkvertrages sein. Die Grenzen zwischen diesen Vertragstypen sind fließend. Ihre Abgrenzung kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls erfolgen.  Ein klagender Fotograf hatte zudem angegeben, er habe niemals auch nur einzelne Fotoaufträge abgelehnt, weil er sonst befürchten musste, dass die Beklagte mit dem Abbruch der Vertragsbeziehungen reagiert und ihm keine Fotoaufträge mehr erteilt hätte. Dies wäre ein weiteres Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft. 

Stellt man eine Scheinselbständigkeit fest, muss der Auftraggeber den Scheinselbstständigen bei der Krankenkasse anmelden. Tut er es nicht, wird der Auftragnehmer handeln müssen. Beim Arbeitsgericht sollte man feststellen lassen, dass man seit einem bestimmten Zeitpunkt als Arbeitnehmer bei dem Arbeitgeber beschäftigt ist. Wenn einem gekündigt wird, lässt man feststellen, dass das Arbeitsverhältnis weiterhin besteht. 

Wird Scheinselbstständigkeit festgestellt, beginnt die Sozialversicherungspflicht mit Aufnahme der Tätigkeit. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die ausstehenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung rückwirkend bis zu vier Jahre nachzuzahlen. Der Arbeitgeber hat nach § 28 e SGB IV den Gesamtsozialversicherungsbeitrag abzuführen. Der Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer dessen Anteil fordern. 

Das Statusfeststellungsverfahren bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund kann Klarheit bringen. Das Verfahren können alle Betroffenen einleiten. Gegen die Entscheidung kann geklagt bzw. zunächst Widerspruch eingelegt werden. 

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