Zur Leistungsfähigkeit und Erwerbsobliegenheit eines
barunterhaltspflichtigen Elternteils, der ohne Rollenwechsel und neben Kindern aus
vorangegangener Ehe ein über 3 Jahre altes Kind in einer neuen nichtehelichen
Lebensgemeinschaft betreut.
Aus den Gründen:I.
Der 1990 geborene Kläger begehrt von der Beklagten, seiner Mutter, Kindesunterhalt. Die
Ehe der Eltern des Klägers ist geschieden. Aus der Ehe sind die weiteren Kinder D, geb.
am 1992, und F, geb. am 1987, hervorgegangen. Die Beklagte lebt seit 1999 in
nichtehelicher, häuslicher Lebensgemeinschaft. Aus dieser Verbindung stammt das Kind K,
geb. 1999.
Während der Kläger bei seinem Vater lebt, betreut die Beklagte neben ihrer Tochter K die
zwei Geschwister des Klägers.
Die Beklagte ist nicht erwerbstätig. Während des ehelichen Zusammenlebens mit dem Vater
des Klägers hat sie verschiedene Nebentätigkeiten ausgeübt. Im Zeitraum von April 1994
bis Juli 1996 war sie selbständige Taxiunternehmerin. Hierbei hat sie in Schicht von 7:00
bis 13:00 Uhr bzw. 13:00 bis 19:00 Uhr gearbeitet, teilweise ist sie auch nachts und auch
am Wochenenden und an Feiertagen gefahren. Ihr Lebenspartner ist Inhaber zweier
Gewerbebetriebe, nämlich eines Abschleppdienstes und einer Firma für Kfz-Recycling.
Der Vater hat für den Kläger bis zu dessen 12. Lebensjahr, einschließlich Juni 2002,
UVG Leistungen bezogen. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte zu einer
Erwerbstätigkeit zumindest im Rahmen einer Nebentätigkeit verpflichtet sei. Im Hinblick
darauf, dass sie ihrem Lebensgefährten den Haushalt führe, sei ihr ein fiktives
Einkommen zuzurechnen.
Er hat erstinstanzlich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab Mai 2002 eine monatliche Unterhaltsrente
in Höhe von 77 zu bezahlen, zahlbar jeweils spätestens zum 3. Werktag eines
Monats z.Hd. des Vaters;
2. die Beklagte zu verurteilen, ab Juli 2002 an den Kläger eine monatliche
Unterhaltsrente in Höhe von 287 zu bezahlen, zahlbar spätestens zum 3. Werktag
eines Monats z.Hd. des Vaters;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger monatlichen Mehrbedarf in Höhe von 51,13
zu bezahlen, zahlbar jeweils spätestens zum 3. Werktag eines Monats z.Hd. des
Vaters;
4. die Beklagte zu verurteilen, rückständigen Unterhalt für die Zeit von Januar bis
einschließlich April 2002 in Höhe von 287 zu bezahlen nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz hieraus seit 03.04.2002 z.Hd. des Vaters.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei leistungsunfähig
und könne wegen ihrer Tochter K. nicht erwerbstätig sein. Ein etwaiger
Nebenverdienst würde ggf. durch die Betreuungskosten aufgebraucht. Sie führe mit ihrem
Lebensgefährten getrennte Kassen. Ihr sei kein Einkommen wegen Haushaltsführung für den
Lebensgefährten zuzurechnen, weil dies nur im Rahmen des Ehegattenunterhalts möglich
sei.
Das Amtsgericht Familiengericht hat die Beklagte ab Juli 2002 zur Zahlung von
Kindesunterhalt in Höhe des Regelbetrages von monatlich 269 und für die Zeit bis
Juni 2002, in der noch UVG Leistungen bezogen worden sind, zur Zahlung der Differenz von
monatlich 77 zwischen den UVG-Leistungen und dem geschuldeten Unterhalt
(Kindergeldanteil) verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Der Beklagten sei eine
Erwerbstätigkeit in dem Rahmen zuzumuten, dass der Regelbetrag des Klägers
sichergestellt sei, darüber hinaus nicht. Die sogenannte
"Hausmannsrechtsprechung" sei auch auf die nichteheliche Lebensgemeinschaft
anwendbar. Der Kläger brauche die
Rollenwahl
der Beklagten nicht hinzunehmen. Die Beklagte könne durch eine auch nur
stundenweise Tätigkeit den Bedarf des Klägers decken. Ein Anspruch auf Mehrbedarf
bestünde nicht, da der Vater ersatzweise barunterhaltsverpflichtet sei.
Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Sie vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und bezweifelt, ob die
Hausmannsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs anwendbar sei, wenn zum einen ein
Zusammenleben in nichtehelicher Lebensgemeinschaft vorliege und hierbei ein
minderjähriges Kind betreut werde und kein Rollenwechsel vorliege.
Durch die getroffene Rollenwahl jedenfalls gestalte sich der Familienunterhalt dadurch,
dass der Lebensgefährte voll erwerbstätig sei, wesentlich günstiger, als wenn sie
Einkünfte erzielen würde. Denn sie sei in der Lage, bei einer vollschichtigen Tätigkeit
lediglich bis zu 800 monatlich netto zu verdienen. Währenddessen könne der
Lebensgefährte mit seinen Gewerbeeinkünften fünf Personen, nämlich sich, die Beklagte,
das gemeinsame Kind K und die Geschwister des Klägers D und F ernähren. Außerdem
bezahle der Lebensgefährte laufende Kosten für Miete und Nebenkosten in Höhe von
monatlich 1.672 . Auch sei ihr eine Nebenerwerbstätigkeit nicht zumutbar. Ihr
eigener Unterhalt sei nicht gesichert, weil sie keinen Familienunterhaltsanspruch gemäß
§ 1360 BGB habe, keinen Anspruch auf Taschengeld gegenüber ihrem Lebensgefährten, seit
dem dritten Geburtstag ihr Tochter K keinen Anspruch gemäß § 1615 1 BGB, sie über
keine eigenen Einkünfte verfüge und zwischenzeitlich keinen Kindesunterhalt für D und F
mehr erhalte.
Darüber hinaus sei ihr die Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit auch nicht möglich,
weil im Gegensatz zu Zeiten, als sie während bestehender Ehe mit dem Vater des Klägers
Nebentätigkeiten ausgeübt habe keine Betreuungsmöglichkeiten durch Dritte bestünden.
Der Lebensgefährte müsse aufgrund seiner Gewerbetätigkeit 24 Stunden am Tag abrufbereit
sein, andere kostenlose Betreuungsmöglichkeiten im Verwandten und Bekanntenkreis
bestünden nicht und bei der Einstellung eines Babysitters würden die Kosten des
Babysitters etwaige Nebeneinkünfte kompensieren. Darüber hinaus seien die bisherigen
Bemühungen, eine Nebentätigkeit zu finden, erfolglos gewesen.
Sie beantragt, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger ist nicht der Auffassung, dass für die Anwendung der Hausmannsrechtsprechung
ein Rollenwechsel erforderlich sei. Im Übrigen habe die Beklagte unstreitig auch während
der Ehe mit dem Vater des Klägers immer wieder Nebentätigkeiten ausgeübt. Der
Unterhaltsanspruch der Beklagten sei gesichert gemäß § 1615 1 Abs. 2 Satz 3 BGB. Der
Beklagten sei jedenfalls ein fiktives Einkommen für Haushaltsführung zuzurechnen,
außerdem habe sie einen Taschengeldanspruch in Höhe von 5 % des Familieneinkommens.
Kindesunterhalt für D und F werde auch nach der Arbeitslosigkeit des Vaters des Beklagten
im Rahmen dessen Leistungsfähigkeit bezahlt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
1. Der Kläger ist als Schüler unterhaltsbedürftig. Sein
Bedarf leitet sich vom (fiktiven) Einkommen der Beklagten ab.
2. Die Beklagte ist jedenfalls in Höhe eines monatlichen Unterhaltsbetrages von 269
als leistungsfähig anzusehen. Sie kann das zur Bezahlung von 269
Kindesunterhalt monatlich erforderliche Einkommen erzielen.
a) Die sog. "Hausmann Rechtsprechung" des
Bundesgerichtshofes findet entsprechende Anwendung, wenn der Unterhaltspflichtige in
nichtehelicher Lebensgemeinschaft mit einem anderem Partner zusammenlebt und ein aus
dieser Beziehung stammendes Kind betreut (BGH FamRZ 2001, 614 -
JT-ID=5324), mithin auch in vorliegendem Fall. Diese
Rechtsprechung ist nicht auf die Fälle des Rollenwechsels beschränkt, sondern betrifft
die Frage der Rollenwahl in der neuen Lebensgemeinschaft unabhängig davon, ob vor
Eingehung dieser Gemeinschaft eine Erwerbstätigkeit ausgeübt worden ist
(vgl. BGH a.a.0. 617). Dies ergibt sich bereits daraus, dass es bei der Beantwortung
dieser Frage um eine umfassende Abwägung der Interessen des Unterhaltspflichtigen mit
denen seiner gleichrangigen Kinder aus verschiedenen Verbindungen geht. Eine frühere
Erwerbstätigkeit und ein Wechsel zur Kinderbetreuung ist hierbei ggf. ein
Abwägungsgesichtspunkt von mehreren.
b) Die Rollenwahl der Beklagten in ihrer jetzigen Lebensgemeinschaft muss vom Kläger
hingenommen werden. Denn die Beklagte betreut neben ihrer Tochter K, geboren 1999, auch
den Bruder des Klägers D, geboren 1992. Aufgrund dessen Alters käme unter
Berücksichtigung, dass auch der ältere Bruder des Klägers F, geboren 1987, von der
Beklagten betreut wird, allenfalls eine halbschichtige Tätigkeit der Beklagten in
Betracht. Eine solche halbschichtige Tätigkeit der Beklagten würde erhebliche Probleme
aufwerfen. Denn entweder müsste der Lebensgefährte seinerseits zur Sicherstellung der
Betreuung von K im Wechsel mit der Beklagten halbschichtig tätig sein, was bei einem
Selbständigen wirklichkeitsfremd erscheint und ihn faktisch zum Wechsel des Berufs
nötigte, oder K müsste während der Erwerbstätigkeit der Beklagten durch Dritte betreut
werden. Bei dieser Sachlage ergibt eine Abwägung aller maßgeblichen Umstände, dass das
Interesse der Beklagten an der getroffenen Rollenwahl das Interesse des Klägers an einer
Erwerbstätigkeit der Beklagten überwiegt, zumal fraglich erscheint, ob die Beklagte im
Falle der Ausübung einer halbschichtigen Tätigkeit leistungsfähig wäre.
c) Die Beklagte kann dem Kläger nicht entgegenhalten, sie sei aufgrund ihrer
Haushaltsführung und Betreuung nicht leistungsfähig. Denn der Beklagten ist es bei der
tatsächlich getroffenen Rollenwahl möglich und zumutbar, 269 monatlich zu
leisten. Diese (fiktive) Leistungsfähigkeit im Rahmen der getroffenen Rollenwahl der
Beklagten wird nicht begrenzt durch ihre fiktive Leistungsfähigkeit für den Fall eines
Rollenwechsels. Denn einen Rollenwechsel hat die Beklagte nicht vollzogen. Die
Unterhaltspflicht bemisst sich gemäß § 1603 BGB somit danach, ob und inwieweit der
Unterhaltsschuldner unter Zugrundelegung seiner tatsächlichen Verhältnisse imstande ist,
den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu
gewähren (vgl. für den Fall der Wiederverheiratung BGH, Urteil vom 12.11.2003 XII ZR
111/01 - JT-ID=6712; BGH FamRZ 2002, 742,742; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die
Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Auflage, Rn. 659).
aa) Bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres von K hatte die Beklagte gegen ihren
Lebensgefährten gemäß § 1615 1 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Unterhalt wegen der
Pflege oder Erziehung des Kindes.
bb) Zusätzlich ist bei der Beklagten für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum
ein Einkommen aus Haushaltsführung für den Lebengefährten in Höhe von bis zu 550
monatlich (vgl. SüdL Ziffer 6) anzusetzen.
cc) Daneben könnte die Beklagte aus teilschichtiger Tätigkeit bis zu 400
monatlich netto verdienen. Hiervon ist der Senat im Hinblick auf die unbestritten während
des Zusammenlebens der Beklagten mit dem Vater des Klägers ausgeübten Nebentätigkeiten
und im Hinblick darauf, dass die Beklagte eine Fahrerlaubnis besitzt, überzeugt. Das
Einkommen könnte im Rahmen eines steuerfreien geringfügigen
Beschäftigungsverhältnisses mit einem Zeitaufwand von ca. 3 bis 4 Vormittagen pro Woche
erzielt werden. Soweit K während der Arbeitszeit der Beklagten von dem Lebensgefährten
betreut wird, fallen keine Kosten an; soweit die Betreuung im Kindergarten erfolgt,
bewegen sich die entsprechenden Kosten in einer Größenordnung, die ein monatliches
Nettoeinkommen der Beklagten in Höhe von mindestens 300 nicht in Frage stellen.
Die von der Beklagten vorgetragenen Bemühungen, eine solche
Tätigkeit zu finden, sind unzureichend. Hierzu reichen die wenigen Bewerbungen ohne
Vortrag des konkreten Sachverhaltes nicht aus.
Die Beklagte ist auch nicht durch fehlende Betreuungsmöglichkeiten von K gehindert, eine
solche Tätigkeit aufzunehmen. Bis zum Abschluss des "Polizeivertrages" durch
den Lebensgefährten im Jahre 2003 konnte dieser die Betreuung übernehmen. Ab diesem
Zeitpunkt bestand jedenfalls die Möglichkeit, K in den Kindergarten zu bringen:
Der Lebensgefährte muss genauso wie ein neuer Ehemann ggf. die entsprechenden Freiräume
schaffen, die es der Beklagten ermöglichen, trotz des gemeinsamen minderjährigen Kindes,
diese Nebentätigkeiten auszuüben. Dies folgt aus dem Gebot der Rücksichtnahme auf die
Belange des jeweils anderen, das unabhängig davon, ob im Einzelfall Sorgeerklärungen
nach § 1626 Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben worden sind, gilt (BGH FamRZ 2001, 614, 616,
Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.0. Rn 665). Möglicherweise war der Lebensgefährte
insoweit in seinen Entscheidungen, ein selbständiges Gewerbe zu betreiben und im Rahmen
dessen Verträge zu schließen, die eine 24 Stunden Rufbereitschaft nach sich ziehen,
eingeschränkt, was jedoch im Ergebnis offen bleiben kann.
Denn die Beklagte hatte zumindest ab Erreichen des 3. Lebensjahres von K die
Möglichkeit, Kindergartenzeiten, in denen auch die Geschwister des Klägers in der Schule
sind, für Nebentätigkeiten zu nutzen, ohne auf den Lebensgefährten als Betreuungsperson
angewiesen zu sein. Der Beginn der möglichen Kindergartenzeit fällt zeitlich zusammen
mit der Anmeldung des Gewerbes der Firma Abschleppdienst, für das erst im Jahre 2003 ein
"Polizeivertrag" geschlossen werden konnte, so dass die 24 Stunden Ruf
Bereitschaft den Lebensgefährten vor der möglichen Kindergartenzeit von K jedenfalls
nicht gehindert hat, der Beklagten eine Nebentätigkeit durch Betreuung des gemeinsamen
Kindes zu ermöglichen.
Die beiden Geschwister des Klägers hindern eine Nebenerwerbstätigkeit der Beklagten
nicht. Bei F, dem Älteren, folgt dies schon aus seinem Alter (bei Beginn des
streitgegenständlichen Zeitraums war er 14 Jahre alt). Bei beiden Geschwistern ist die
Beklagte nicht gehindert, ihre Tätigkeit auf Schulzeiten zu legen, zumal diese morgens in
der Regel mit den Kindergartenzeiten zusammenfallen.
Die Erzielung von Einkünften aus Nebentätigkeiten in Höhe von bis zu monatlich netto
400 ist der Beklagten auch unter Berücksichtigung der Betreuung der beiden
Geschwister des Klägers zumutbar. Der gerichtlich geschätzte Zeitaufwand für die
Erzielung des Einkommens für die Unterhaltszahlungen steht nach Auffassung des Senats in
ausgewogenem Verhältnis zu den Interessen der anderen, gleichrangigen Kinder sowie zu den
Interessen der Mutter und ihres Lebensgefährten.
dd) Soweit das (fiktive) Einkommen der Beklagten nicht ausreicht, ohne Gefährdung ihres
notwendigen Selbstbehaltes ihre Leistungsfähigkeit für monatlichen Kindesunterhalt in
Höhe von 269 zu gewährleisten, sind bei der Beklagten die Zuwendungen ihres
Lebensgefährten anzurechnen. Denn dann liegt ein Mangelfall vor. Freiwillige Zuwendungen
Dritter werden zwar grundsätzlich weder beim Unterhaltsverpflichteten noch beim
berechtigten berücksichtigt. Unter Billigkeitsgesichtspunkten
sind jedoch die Leistungen des Lebensgefährten der Beklagten an sie
bedarfsdeckend anrechenbar.
Die Beklagte hat nämlich offensichtlich ihr Auskommen in der neuen Lebensgemeinschaft
gefunden, in der sie aufgrund einvernehmlicher Rollenwahl die Betreuung des gemeinsamen
Kindes und der Brüder des Klägers sowie die Haushaltsführung übernommen hat und der Lebensgefährte möglicherweise ohne Rechtsgrund die nötigen
Barmittel für den Lebensunterhalt beschafft. Es sind keine Anhaltspunkte
ersichtlich, dass der faktische Leistungsbezug in der näheren Zukunft enden wird.
Bei dieser Sachlage wäre es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn sich die
Beklagte dem minderjährigen Kläger gegenüber darauf berufen könnte, dass ihr
Unterhaltsanspruch gegen ihren Lebensgefährten nicht gesichert sei, weil sie, anders als
im Falle der Verheiratung (vgl. BGH FamRZ 2001, 1065, 1066), keinen Rechtsanspruch auf die
tatsächlich bezogenen Leistungen hat. Auf die Frage, ob die Beklagte in der vorliegenden
Konstellation über das 3. Lebensjahr des gemeinsamen Kindes K hinaus einen
Unterhaltsanspruch gemäß § 1615 1 Abs. 2 Satz 3 BGB gegen ihren Lebensgefährten hat,
kam es nicht an.
ee) Der Lebensgefährte ist hinsichtlich des fiktiven Einkommens wegen Haushaltsführung
und hinsichtlich der freiwilligen Zuwendungen in der jeweils erforderlichen Höhe
leistungsfähig. Denn der Lebensbedarf der Beklagten ist in der nichtehelichen
Lebensgemeinschaft gedeckt. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass dieser
Lebensbedarf nicht dem Bedarf entspricht, mit dem üblicherweise der notwendige Bedarf
gewährleistet sein soll. Davon geht der Senat aufgrund des Vortrags der Beklagten, dass
die Miete und die laufenden Nebenkosten vom Lebensgefährten übernommen würde, und dass
er sich, die Beklagte, ihr gemeinsames Kind und die Geschwister des Klägers ernähre,
aus, nachdem die Beklagte für ein Unterschreiten des angemessenen Selbstbehalts
darlegungs- und ggf. beweispflichtig ist.
ff) Die Beklagte trägt zwar vor, der Vater des Klägers zahle keinen Kindesunterhalt für
D und F mehr, was die Leistungsfähigkeit der Beklagten mindern könnte. Damit steht
jedoch nicht fest, dass die Beklagte leistungsunfähig ist. Die Beklagte hat nicht
vorgetragen, dass die Vollstreckung aus dem vorhandenen Titel erfolglos gewesen ist.
3. Eine Barunterhaltspflicht des Vaters gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB oder gemäß §
1606 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt, selbst wenn man ein Nettoeinkommen des Vaters in Höhe von
monatlich 1.600 unterstellte, nicht in Betracht. Denn nach Abzug der anzunehmenden
5 % pauschalen berufsbedingten Aufwendungen und der diesem Einkommen entsprechenden
Tabellenunterhaltsbeträge für die Geschwister des Klägers in Höhe von 307 und
260 bzw. ab 01.07.2003 mit Geltung der neuen Düsseldorfer Tabelle in Höhe von 324
und 275 verbleibt dem Vater des Klägers weniger als der angemessene
Selbstbehalt. Mit der Geburt seines weiteren Kindes liegt der Vater weit unter dem
angemessenen Selbstbehalt... (OLG Karlsruhe, 16. Januar 2004 - 20 UF 191/02). |